La falsa neutralidad del derecho y de los jueces

11-05-2007
El Tribunal Constitucional niega la pensión de viudedad a una mujer casada por el rito gitano.
Blas López-Angulo
Rebelión

Cinco magistrados del Tribunal Constitucional niegan la pensión de viudedad a una mujer, casada por el rito gitano, a pesar de que su marido cotizó a la Seguridad Social durante 20 años. La única esperanza que le resta a la preterida demandante es fuera del Estado español, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, guiada por la única luz emitida por el voto particular de un único magistrado, don Jorge Rodríguez-Zapata, que ha “disentido profundamente”, de la sentencia de la mayoría.
No es la primera vez, que después de analizar sentencias de (mi personal) especial interés, he de encontrar consuelo –y en este caso, la viuda, el amparo denegado- no en sus fallos, sino en esos votos particulares, cuando al menos se produce la feliz circunstancia de haberlos. A estas apostillas no les asiste la fuerza del derecho, por lo que a más de uno de estos altísimos o supremos magistrados hacedores forzosos de unanimidades con nocturnidad (¡ay, la cabeza se me va a las Salesas!) les tiene que repatear, que al Derecho que fundamentalmente es fuerza, ¡sí o coacción, según Von Ihering!, aún le queda la rémora de la razón. Este discurrir minoritario, tantas veces por encima de prejuicios que el tiempo lejos de barrer sanciona y de legalidades y juicios estrechos, es reitero, el que hemos de seguir. Es de justicia. No deja de ser casual, que también de este modo sigamos a la minoría ante la falsa neutralidad que, como veremos, dicta la mayoría.
Abajo del todo doy cuenta, pues, resumida del voto particular al que me refería que acompaña a la sentencia de fecha, 16 de abril, denegando el recurso de amparo 7084/02. A través del mismo, la apología de los derechos de las minorías, resulta menos académica y por tanto más práctica. Me limitaré a glosar algunas cuestiones.
1. El magistrado discrepante expone sucintamente los hechos probados acerca de la situación familiar y vicisitudes de orden legal de la demandante María Luisa Muñoz Díaz. (Por favor, os encarezco su lectura).
2. En un reciente recurso de amparo (noviembre 2004) la Sala 2ª si vio vulnerado el derecho a la igualdad del viudo de una funcionaria cuya relación conyugal no figuraba inscrita en el Registro Civil. A juicio del magistrado Rodríguez-Zapata estamos ante dos casos idénticos. Es más, en este otro supuesto, la unión conyugal es controvertida, en cambio, nadie pone en duda el matrimonio de la viuda gitana “conforme a las costumbres ancestrales de su pueblo”. La discriminación es notoria y todo un sarcasmo histórico. Porque ante la familia atomizada y disgregada de nuestro orden liberal individualista, la familia gitana tiene en su amplia y solidaria concepción uno de sus principales valores. Y porque, como recuerda el magistrado, el legislador español se refería ya a la familia gitana bastantes siglos antes de que apareciese en nuestro ordenamiento jurídico “la forma de acceso civil al vínculo matrimonial”, “de escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial” (cita el fundamento jurídico 4 de la sentencia de la mayoría).
3. Es esta “escrupulosa neutralidad” del derecho, y a la postre, de los jueces de lo más fariseo, si atendemos a los resultados que produce. Sabemos al menos desde Aristóteles (y muchos de ellos que no pasaron del tomismo, con más razón) que es de justicia material tratar lo desigual de forma desigual pero pesa más en la racionalidad reinante el mito de Procusto* a la hora de igualar la situación de los matrimonios gitanos, de normas y ritos ancestrales, a la de las parejas de hecho o de una convivencia more uxorio.
Vemos como es del todo relevante la fina sensibilidad en esta materia de nuestros más distinguidos intérpretes del derecho, a los que jamás tendríamos el desparpajo de pedirséla, si no fuera porque las más elevadas instancias y convenios supranacionales se la exigen. Y, porque uno mismo de su casta tiene el celo de advertir. Esto es, en virtud del art. 10.2 CE, ya que el Convenio-marco para la protección de las Minorías nacionales forma parte de la legislación estatal (BOE de 23-1-98). Se trata de una protección no formal o retórica, de respeto a las identidades, sino de hacerla efectiva creando “las condiciones apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad”. Pocas sociedades que se llaman plurales y democráticas pasan tal examen. Coinciden en esto muchos politólogos, sociólogos o filósofos: el trato a las minorías mide la supuesta pluralidad de la sociedad, o en definitiva, cuánto de verdad hay en su democracia.
Así lo constata Rodríguez-Zapata: en los más de 25 años del Tribunal obligado a ir fijando los derechos y libertades llamados fundamentales, “no se ha ocupado hasta ahora de la protección de los usos, prácticas o costumbres de una etnia o colectividad caracterizada”.
La concepción liberal que hace del individuo portador absoluto de derechos y libertades no sirve como tal a las minorías nacionales. (En el contexto presente de la globalización bien se ve que sí a una minoría poderosa dentro de esa escala planetaria, pero esto es otro cantar). La falacia es ya bien conocida. No existen individuos abstractos, sino sólo es real y tangible cada uno de ellos como miembro de la sociedad en la que vive, o más propiamente del grupo social que le acoge. La disputa entre liberales y comunitaristas es vieja, pero siguen de actualidad los arreglos a los que se habrá de llegar para sin despreciar las conquistas de autonomía personal, posibilitar también su desarrollo sin que su desconocimiento por el Estado produzca más desventajas en los ya secularmente desfavorecidos, como es obvio en el caso de María Luisa Muñoz Díaz.
La salida del Tribunal Constitucional es fácil. “De escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial”. Nada más falso. Si miramos a la estricta literalidad del término neutralidad, tal vez encontremos el sentido con el que escrupulosamente lo entienden: negar al otro, siendo éste otro el que es distinto de mí.
Como investigador o modesto conocedor del medio–y no lo digo por modestia, sino por pura verdad- he podido ver que no cabe hacer investigaciones socio-jurídicas a los gitanos en cuanto tales, pues la ley les reconoce sólo muy profilácticamente la condición de españoles. Si hablamos de Derecho penal, que de largo les resulta tan familiar como la Guardia Civil, os dirán quienes se lo aplican, que es igual para todos. Por algo la justicia es ciega. Aunque el problema que aquí hemos glosado es otro. Su ceguera es sólo aparente. ¿Por qué no quieren ver? Una “escrupulosa neutralidad” que no atiende a la realidad de quien solicita su amparo la esconde, pero deja de ser neutral, la so-juzga, el tribunal llamado a ser neutral se pone –mira- por encima al so-juzgado, que literalmente está debajo.
Nota:
* Para quienes no lo conozcan –y muy coherentemente con la ocasión señalo que nadie está obligado- os diré muy brevemente que se trataba de un rey que obligaba hacer todos los enterramientos en lechos iguales, de forma que aquellos cuyos miembros no cabían eran cortados, y supongo que rellenarían los de aquellos que desperdiciaban parte del suyo. Con ello, pienso que cumplía la máxima de que la muerte a todos nos iguala de manera más inmediata y visible, que la que a ultranza viene a ser. Polvus eris….
* Blas López-Angulo colabora con diversas asociaciones gitanas. Finalizó su doctorado en Filosofía del Derecho con estudios sobre la realidad socio-jurídica del pueblo gitano.